非法证据排除规则之辩护人业务初探

——以余某诈骗罪为例

沈晨翔 王曾

一、案情简介

       2016年12月26日，舟山市定海区人民检察院以余某犯开设赌场罪、诈骗罪向定海区人民法院提起公诉。据公诉机关指控，2016年3月13日，被告人余某在赌博人员俞某向其咨询赌博网站VIP会员申请事宜时，虚构申请VIP会员需要交押金及手续费的事实，先后3次骗取被告人俞某共计人民币17万元。对上述事实，被告人余某在公安机关所作的2016年3月29日及2016年4月13日前两份笔录中供认不讳。但在审查起诉阶段律师第一次会见被告人余某时，余某称自己在公安机关所作的笔录存在刑讯逼供的情况：被告人于3月28日晚被带至舟山，侦查人员对被告人进行讯问时，因被告人并不承认自己实施了诈骗，被告人被带离审讯室到地下车库，并用手铐把被告人吊离地面，因此被告人在2016年3月39日00时55分至03时11分所作的供述并不是其真实的意思表示。根据被告人陈述，被告人在2016年3月39日00时55分至03时11分所作的供述是侦查人员刑讯逼供的结果，其供述均不是本人真实意思表示。

辩护人在了解相关情况并查阅了相关案卷材料后，向法院申请调查排除非法证据，申请非法证据排除的初步线索或材料为：1、同一名侦查人员在同一时间段出现在两份讯问笔录中；2、侦查机关未能提供同步录音录像；3、同案中多名被告人均表示遭受刑讯逼供要求排除非法证据。

法院召开庭前会议并依法公开进行庭审，于2017年7月10日作出判决，对于本案所涉及非法证据排除，法院认为而被告人提出的非法证据排除事由直指公安机关在当日讯问过程中存在非法方法迫使二被告人违背意愿作出供述，使法庭对被告人供述收集程序的合法性产生合理怀疑，公诉机关未能提供当日的公安机关的审讯录音录像，侦查人员亦不能作出合理解释，不能排除公安机关存在非法方法收集证据的情形，故法院对二被告人的该两份有罪供述及后续所作的重复性有罪供述予以排除。但结合本案其他证据能够证明被告人非法占有目的明显，被告人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，共同骗取他人财物，数额巨大，被告人的行为已构成诈骗罪。

二、我国非法证据排除现状

非法证据排除规则是指侦查机关及其工作人员使用非法手段取得的证据不得在刑事审判中被采纳的规则，于20世纪初产生于美国。

1996年《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据。”及1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人陈述，不能作为定案的根据。”虽然该法对非法证据排除并未进行明文规定，但原则上确立了无罪推定的规定。

自2008年非法证据排除纳入中央体制和机制改革议题，2010年因赵作海案件推动，2010年6月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》出台，标识非法证据排除制度初步确立。

2012年《刑事诉讼法》修改正式确立了非法证据排除规则，直至2017年4月18日，中央全面深化改革领导小组第34次会议审议通过了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》），对非法证据排除规则进行了全面的补强与完善。

三、我国非法证据排除程序的推进与完善

 （一）、实体规则的不断推进

完善非法证据排除规则任重道远，2017年6月27日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，标志着我国非法证据排除规则体系的确定，主要体现在以下几个方面：

1、明确非法取证基础上形成的重复性供述一并排除

重复自白是个舶来词，具体含义是第一次侦查人员获得犯罪嫌疑人的认罪口供可能是侦查人员运用刑讯逼供等手段，随后几次纵然侦査人员按照规定的程序进行讯问，仍然获得和第一次一样的有罪供述。无论是从也理学还是从搜辑学的角度考虑，第一次的非法取证行为甚至是刑讯逼供等暴为取证行为都会在犯罪嫌疑人的必理留下深深的烙印和伤害，纵使第二次侦查人员没有采取暴为等非法手段取证，与第一次做出的有罪供述的结果也是不可避免的。[①]

因此《证据规定》初步确立了重复性供述的排除规定，《证据规定》第五条规定：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。”但是在侦查期间，侦查机关因侦查人员采取非法方法收集证据而将其予以更换后，进行再次讯问的以及在审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员进行讯问的除外。

2、确立了检察机关在审判前程序中对非法证据程序的主导权

《证据规定》明确要求检察机关在侦查期间接受犯罪嫌疑人及其辩护律师的申请，启动非法证据排除程序，这就要求检察院在审查逮捕、审查起诉阶段转化到“重合法性”的观念，在审判程序前发现证据为非法方法收集的应当予以排除，并提出纠正意见，不得将非法证据作为逮捕和公诉的依据。

3、确立了庭前会议的初步审查功能

《证据规定》第二十五条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。”庭前会议在非法证据排除规则的适用上主要发挥两个方面的功能：一是被告方排除非法证据的申请进行初步审查；二是对侦查人员是否存在违反法定程序的行为进行必要调查，从而为法庭上启动正式的调查程序进行必要的庭前准备活动。[②]从节约司法资源的角度来看，采取庭前会议制度，可以节省大量的诉讼资源，避免庭审不必要的延误，有利于在总体上实现司法公正与诉讼效率的协调。

（二）、程序价值的不断延伸

我国司法理念的不断上升是非法证据排除规则进一步完善的根本，因此在超越规则的层面，我们需要通过完善其他理念或机制来进一步完善和落实非法证据排除制度。

1、完善侦查权的制约机制

近年来陆续披露的若干冤假错案均体现出从一开始的侦查阶段就出现了问题，侦查阶段如果出现刑讯逼供的情形，会导致整个案件的错误认定，因此从源头上遏制非法证据的产生是重中之重。另外，检察机关和审判机关或多或少会受到侦查成果的制约，虽然侦查机关受到检察机关的监督及制约，但是在实践过程中，往往出现对于程序瑕疵的证据材料，由侦查机关出具《办案情况说明》就一笔带过的情况。因此，如何完善侦查程序、如何制约侦查机制均是亟待解决的问题。

2、完善冤假错案追责制度

冤假错案古今中外均有存在，但是如何防范错案的产生以及产生后如何追责是防止再次产生错案的关键手段。在审判过程中，法官的裁判思维，一方面坚持“正义的始终是正义的”、“非正义的始终是非正义的”思维惯性；另一方面则认为“结果正义才是真的正义”，在这样两种相互矛盾的思维模式下，法官实际上秉持的是“结果正义优于程序正义”的价值标准，这在更深层面实际反映的是法官们对错案追究的畏惧心理：“一是担心因为非法证据排除的尺度过宽而放纵了犯罪分子，良心不安；二是担心将来案情反转，作为责任人会被追究错案责任。”[③]在法治不断推进的时代，审理标准也在不断变化，在错案追责制度还未确立的情况下，不确定的错案判断标准无疑会成为法官审判的负担。

3、构建合理的司法绩效考核制度

目前，全国检察机关司法责任改革已经进入全面实施阶段，逐步形成“1+5+5”的制度体系，其中包括《最高人民检察院机关检察官业绩考核办法（实行）》，考核的内容包括检察官办理案件和其他检察业务的工作量、质量、效率、效果等情况，考核实行定性评价、量化评分方式，综合确定业绩考核等次。因此，不依赖实体结果的评价例如破案率、起诉率、服判率等来考核绩效，司法工作人员在处理程序性问题时能减少很多压力。

四、非法证据排除规则运用的困难及法律共同体的各自责任

 （一）、非法证据程序提起：律师及相关人员初步线索难以举证

根据《证据规定》第17条规定：“审查逮捕、审查起诉期间，犯罪嫌疑人及其辩护人申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料的，人民检察院应当调查核实。调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。”以及第20条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”若犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人依申请向人民检察院或人民法院提起非法证据排除程序，需一并提供相应的线索或材料，但非法取证方式越来越隐蔽，以殴打、体罚等形式的非法取证手段已鲜见，导致初步线索或材料难以取证。

1、时间具有间隔性。在上述余某犯诈骗罪案例中，根据被告人陈述非法取证发生在公安机关侦查阶段的第一次讯问时候，但被告人在审查起诉阶段才委托律师，即使在刑讯逼供当时存在相应的证据及线索，也会因时间间隔太久无法进行取证或固定。

2、空间具有隐蔽性。非法取证地点常常只有讯问人员及犯罪嫌疑人。2012年《刑事诉讼法》修正的一个重要举措，即犯罪嫌疑人及时送往看守所。但在被刑事拘留后，送往看守所之前存在一个灰色空间，导致在这个阶段容易产生非法取证的情况。

3、手段具有非暴力性。现非法取证采取欺骗、引诱现象居多，即使采取暴力手段，也会采取相关措施不让在犯罪嫌疑人体表留下伤痕。在上述余某犯诈骗罪案例中，根据被告人陈述虽然其被吊离地面被殴打，但是在手腕处垫上了毛巾等物品防止在其身上留下伤痕。因此在法院对非法取证进行调查时，公诉机关出示了《入所健康检查表》拟用来证明被告人入所收押时体表无伤情的情况。但笔者认为，首先，入所检查的重心并非防止刑讯逼供，而是防止患有疾病等不适宜关押的被不当关押，其次，入所检查存在不如实记录体表伤情的情况，对于体表伤情不严重的检查人员往往会忽视，因此不能因《入所健康检查表》上记载体表无伤情而否定非法取证手段的存在。

同时，我们司法案件中的对于证据的认定中目前笔者所接触的案件中仍然偏向于“重口供、轻实物”，而关于口供的非法证据排除则更加重了各项难度。根据《刑事诉讼法》第一百二十一条“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”，而在律师办理的刑事案件中绝大多数的案件包括经济类等都并非对讯问过程进行录音或者录像，在出现争议向检察机关或人民法院提出存在非法证据的问题时，一般得到的公安机关的答复为对此类案件并未进行录音、录像或录音、录像记录并未保存，对此律师在仅有被告人、犯罪嫌疑人对非法取证的陈述也无法进行非法证据的排除，甚至无法启动相应的调查程序，而在部分经济类的犯罪案件中，对于是否参与犯罪、行为是否构成犯罪、犯罪中的数额、犯罪中的地位等认定很大程度上采用了口供。

（二）、非法证据程序启动：检察官的客观义务尚未明确

审查起诉阶段非法证据排除的实施效果一直并不理想，《证据规则》进一步确立了检察机关在审判前程序中对非法证据排除程序的主导权，检察机关主导非法证据排除程序的方式主要有三种：一是在侦查终结前对侦查人员是否存在刑讯逼供等非法取证行为进行核查，这要由驻看守所检察官通过询问犯罪嫌疑人来进行，并对核查过程进行录音录像；二是检察机关在审判逮捕期间可以对犯罪嫌疑人及其辩护人提出的排除非法证据的申请进行调查核实；三是检察机关在审查起诉期间也可以对侦查行为的合法性进行调查核实。[④]

但因实践中检察机关中公诉与监督职能并未分离，检察院启动监督程序时，直接排除证据的很少，跟更多的是考虑到是否影响到实体犯罪定罪量刑问题。对于瑕疵证据可能会要求退回补充侦查进行证据补强，对于涉及到非法取证的证据更多的是直接移送到法院，在审判程序中进行处理，导致审判前程序中对非法证据排除程序现今还形同虚设。

（三）、非法证据程序的裁决：非法证据排除规则的程序价值仍受制约

司法机关对非法证据排除规则的价值观念仍有偏差，认为非法证据排除规则是为了防止冤假错案的产生，但未注意到非法证据排除的导正追诉机关纪律之功能。

排除非法证据与定罪量刑的关系（表）[⑤]

在136个决定排除非法证据的案件中，因非法证据排除导致被告人被宣告无罪的案件为17件，占12.50%；涉及非法证据排除而导致部分事实不予认定的案件9件，占6.62%；发回重审的11件，占8.08%；法院依据其他证据仍然实现对被告人定罪的99件，占72.79%。[⑥]

从以上数据可以看到，纵然最终被告人是否构成犯罪由法院经审判程序综合全案证据来判决，但法院在接受到包含非法证据在内的证据时是否会存在先入为主的观念以及是否能绕开实体真实单就合法证据进行主客观一致的原则对犯罪行为进行认定仍是需进一步考虑的问题。

当然，最后我们要看到从我国非法证据排除制度的初步确立到逐步完善，是我国刑事司法的巨大进步，也是公正司法的法律思维的展现，但是在实践过程中传统的法律思维、公检法的司法关系以及辩护权未完善的情况下，辩护人展开非法证据排除规则仍处处受到制约，所以笔者希望从个案出发，将非法证据现行规则中的实践难处、模糊处加以归纳，并对如何完善提出自己的设想，希望能够使非法证据排除规则更加优化、合理，从而保障我国司法人权，维护社会公平正义。

（浙江震舟律师事务所）